A Discricionariedade

   A Administração Pública está subordinada à lei – ao princípio da legalidade. Desconforme aos nossos tempos estaria o contrário, atendendo ao Estado de Direito no qual vivemos.

   

   Mas de que forma opera esta vinculação dos actos administrativos? São os agentes  meros concretizadores do que é estipulado pela lei, ou são antes livres de deixar o seu cunho em cada acto praticado?

   

   Esse “cunho” é denominado discricionariedade. Há, então, duas coisas que cumpre, a priori, referir: em primeiro lugar, os actos não são todos regulados da mesma forma – uns mais precisamente, outros menos; em segundo, não há actos plenamente discricionários (sob pena de cairmos, não na discricionariedade, mas na arbitrariedade) nem actos plenamente vinculados – todo o acto administrativo tem algo de discricionário e algo de vinculativo.

   

   A título exemplificativo, mesmo um acto que concretize a atribuição de pensões a cidadãos desempregados com x anos de efectividade de funções em qualquer profissão; que preencham, para além deste, os requisitos y w e z; em que o valor da pensão está perentoriamente fixado num quadro, em função do salário anteriormente auferido, tem algo de discricionário. O quê? O prazo. O agente administrativo pode escolher, dentro do limite fixado, o momento e o dia em que é consumado o seu acto: aqui, a discricionariedade é mínima mas existe.

   

   Em relação ao contrário, mesmo um acto extremamente discricionário, tal como a apreciação, através de um estudo de impacto ambiental, feito por um engenheiro de câmara municipal, afim de autorizar ou não a construção, por exemplo, de uma casa, em determinado sítio, tem várias vinculações. Ainda que não tenha directrizes na lei (limite discricionário propriamente dito – o limite legal), há também a auto-vinculação: quando a Administração elabora, por exemplo, um regulamento para obrigar as decisões seguintes em determinada matéria a serem tomadas atendendo, obrigatoriamente, a determinados factos, ou a serem tomadas de certa forma quando verificadas algumas circunstâncias, limitando assim a discricionariedade. Acresce ainda o princípio da legalidade e os princípios constitucionais aos quais estão obrigados os agentes administrativos.

   

   Feita esta breve introdução, há que comentar a divisão em torno desta questão: as correntes garantísticas não gostam naturalmente desta chamada margem de livre apreciação (a qual o Prof. Vasco Pereira da Silva repudia, alegando não ser livre em razão de vários argumentos, entre os quais se incluem as vinculações que apontei supra), considerando que constitui uma insegurança para o particular e para a prossecução do interesse público – não sustentam viável, naturalmente, a abolição da discricionariedade mas consideram-na um “mal necessário”, que quanto menor for, melhor será para todos; já outras opiniões vão no seguinte sentido: Rogério Soares – as leis “não podem ser a figuração abstracta, até ao milímetro, do que irá ser cada um dos actos administrativos, que apenas lhe acrescentam tempo, lugar e destinatários concretos; não podem ser leis-acto-administrativo-feito-nas-nuvens, à espera de que o administrador as puxe à Terra. Nestes novos domínios, o papel da lei é o de ser um instrumento director e ordenador duma decisão que cabe ao 2º poder”; Vieira de Andrade – “não é um mal necessário que deva ser reduzido ao mínimo, antes desempenha um papel positivo e indispensável, quer para a realização do interesse público, quer para a defesa adequada dos interesses dos particulares”.

   

   Sou plenamente a favor desta segunda corrente. Considero a margem discricionária um bem e não um mal.

   

   Em primeiro, o interesse público, a garantia do direito dos particulares, a solução mais justa, tem que ser aferida caso a caso. Um controlo maior da lei, em relação a actos que tenham que ser, forçosamente, bastante discricionários, não traria a segurança, antes a insegurança proporcionada pelas naturais diferenças que diferentes situações acarretam. Haveria a certeza de que as decisões seriam obrigadas a ser tomadas sempre num determinado sentido sim, mas isto substituiria aquilo que são decisões conformes à prossecução do interesse público por decisões simplesmente conformes à lei.

   

   Em segundo lugar, julgo estar, à partida, muito mais apto a tomar a correcta decisão o agente administrativo que trabalha correntemente em determinada área (por exemplo um arquitecto, em relação a atribuir autorizações de construção) do que o legislador, o que é reforçado com o facto de, na função pública, ser habitual a existência de carreiras longas. Antes de mais, devido ao facto de o despedimento ser uma impossibilidade legal.

   

   Em terceiro, a Administração merece crédito, sendo o que muitas vezes melhor funciona. Por exemplo, na Itália, citando o Prof. Vasco Pereira da Silva, “é a única coisa que funciona”.

  

  Em quarto, existem meios de controlo do exercício administrativo. O que, na minha opinião, legitima a atribuição desta “confiança” à Administração Pública – não deixa que haja arbitrariedade.

   

   Concluindo: julgo então que, não só a discricionariedade não deve ser restringida tanto quanto possível, como talvez haja áreas nas quais fosse benéfico ampliá-la (nas quais seja sensato e faça sentido, como é lógico). Deve-se não só zelar pela segurança, mas também ter em conta o facto de, por vezes, demasiada exigência legislativa poder asfixiar o trabalho de certos agentes, boicotando a qualidade de certas decisões.   

Manuel Leston Bandeira, nº 21475

Papel da vontade no acto administrativo

O texto refere-se ao papel da vontade no acto administrativo, o que significa que vou falar se a vontade do agente que pratica o acto administrativo é relevante ou não. Assim, importa em primeiro lugar explicar que esta discussão dogmática se inicia com uma prévia discussão sobre a natureza do acto administrativo.

Para alguns autores, ele tem a natureza do negócio jurídico, para outros tem a natureza de uma sentença judicial. Na primeira posição valoriza-se bastante a vontade do agente, referindo os autores que funciona o princípio da autonomia da vontade, pelo que a lei formula limites, mas fora deles a Administração pode actuar como melhor entender. Na segunda posição despreza-se a vontade do agente, apenas interessa se a Administração cumpriu ou não a lei.

Na minha opinião, a vontade do agente tem um papel fundamental na produção do acto, mas não pode ser com uma força tal que se faça esquecer a lei.

Num plano de "interpretação do acto administrativo", penso que é preciso apurar a vontade do agente para se entender o que se pretende fazer, mas é preciso que o acto praticado tenha apoio na lei, como manda o princípio da legalidade. Ou seja, o acto administrativo para ser praticado terá que ter base legal e seguindo a posição de que o acto corresponde a uma sentença, o agente praticará o acto tal e qual a lei o preveja. O que significa que em caso de lesar um particular o agente defender-se-á apenas arguindo que cumpriu a lei, podendo criar diversas dificuldades aos particulares. Ou seja, nesta visão estaríamos a admitir que o legislador quando fez a lei conseguiu expressar plenamente o interesse público pelo que o agente apenas tem que fazer o que a lei manda, independentemente das consequências que daí advenham.
Não concordo com esta perspectiva, pois a sociedade muda, as coisas mudam ao longo dos anos pelo que aquando a feitura da lei, algo que parecia óbvio e correcto pode, nos dias de hoje, não ser bem aceite, como pode "ofender" o interesse público. Assim, a vontade do agente é essencial, pois este terá a capacidade para  interpretar a lei e produzir um acto que melhor defenda a administração pública sem prejudicar os particulares. Este relevante papel da vontade reflectir-se-á ainda, quando o acto praticado seja lesivo e o particular consiga apurar que apesar de a lei mandar fazer "x", o agente praticou um acto abusivo. Ou seja, admitindo-se o papel da vontade consegue-se defender melhor os particulares, impondo aos agentes um especial cuidado nas suas acções que leva a que estes prossigam o interesse público de forma mais cuidada.

Num "plano de interpretação das lacunas", mais uma vez penso ser importante o papel da vontade. Estas devem ser preenchidas segundo a vontade hipotética do órgão administrativo. Ora, na falta de lei, quem melhor saberá o que fazer senão os agentes da administração pública que serão capazes de avaliar, investigar e decidir qual a melhor solução para o caso? Ninguém. Se corrermos unicamente a um dispositivo legal aplicável ao caso, podemos cair no erro de aplicar algo totalmente desajustado. Ou seja, nestes casos penso que é a administração, segundo a vontade do agente que melhor poderá apreciar o interesse público e praticá-lo.

Concluindo, penso que não se deve desprezar a vontade do agente no acto administrativo, não só para maior defesa dos particulares, como ainda para melhor prossecução do interesse público. Claro está, que em alguma circunstância se deve contrariar a lei ou esquecê-la. Quem pratica o acto deverá ter sempre base legal a apoiá-lo, mas não deve estar totalmente limitado por esta.


Gonçalo Cabral de Moncada,
Subturma - 5

Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo

Este princípio surge quando se debate a degradação de formalidades essenciais em não essenciais do acto administrativo, ou seja, a possibilidade do suprimento das formalidades essenciais após a prática do respectivo acto.

Comecemos por definir acto administrativo enquanto decisão de um órgão da administração regulado pelo CPA no seu art.120, entende-se então ser um comportamento declarativo que incorpora uma manifestação de vontade destinada à obtenção de certos efeitos jurídicos. 

Após a análise do conceito de acto administrativo surgem os seus elementos essenciais para efeitos do 133/1-CPA, tem a ver com o acrescer desses mesmo elementos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afectam. 

Sabemos que quando determinadas formalidades são preteridas ao longo do procedimento isso vai se reflectir no acto final, originando, assim, eventuais vícios, e a sua verificação pode conduzir a invalidade que por seu turno se poderá traduzir em nulidade, anulabilidade ou irregularidade, conforme o caso.

Não confundindo formalidades essenciais com elementos essenciais que determinam nulidade do acto (133/1-CPA), podemos então introduzir aqui os vícios de forma, desdobrando-os em vícios de forma por preterição de forma legal ou por preterição de formalidades essenciais que determinam a invalidade do respectivo acto ficando então susceptível de anulação (135-CPA).

O que está em causa  é a irrelevância das formalidades essenciais ao nível do conteúdo do acto, ou seja, mesmo que todas as formalidades tivessem sido cumpridas o sentido e o conteúdo do ato seriam os mesmos, logo, assim, os vícios de forma (ou de procedimento) que implicariam uma invalidade, geram apenas uma mera irregularidade, levando a que o acto permaneça na ordem jurídica e produzindo os seus efeitos como qualquer outro acto válido.

Mas, levanta-se outra problemática, de acordo com a Jurisprudência portuguesa geralmente adoptada, o aproveitamento do acto só poderá ocorrer no uso de poderes vinculados e redução a zero da discricionaridade e quando nenhuma outra decisão se impunha ao caso concreto. 

Pois quando o acto é discricionário a solução possível não seria apenas uma, o que obsta ao seu aproveitamento por ser impossível "prever" os efeitos que obteria.

Concluímos assim com a posição de FREITAS DO AMARAL que defende a tese (finalista) em que há aproveitamento do acto viciado que cumpre o seu fim ou função a preceito, ou seja, há degradação de formalidade essencial em não essencial se a "verificação do facto ou a realização do objectivo que mediante ela se visava atingir". 

Liliana Chapeira

O porquê da utilização do Direito Privado pela Administração

Sem querer entrar pelos argumentos históricos apontados por Paulo Otero, (onde demonstra que, mesmo antes da Revolução Francesa, já o Rei delegava em particulares assuntos pertencentes, não à administração, pois o conceito ainda não existia, mas ao Direito Público, como, por exemplo, as capitanias donatárias do tempo da expansão colonial), e fazendo uso da tese da Professora Doutora Maria João Estorninho, inclinamo-nos para a posição de que a Administração não só pode, como deve apoiar-se no Direito Privado.

Não só porque o Direito Privado é mais antigo e, por isso, mais consistente e mais ágil, mas também porque as vantagens que daí advêm não podem ser descuradas:

Do ponto de vista da criação, com o Direito Privado podemos criar e extinguir Instituições muito mais facilmente.

Do ponto de vista da autonomia, o Direito Privado favorece a descentralização e ajuda a que haja uma menor permeabilidade à influência política.

Do ponto de vista financeiro, com a aplicação do Direito Privado conseguimos uma diversificação dos meios de financiamento, uma possibilidade de redução dos custos administrativos e uma susceptibilidade de benefícios das vantagens fiscais.

Do ponto de vista das relações exteriores, a Administração, usando o Direito privado, consegue muito mais facilmente uma cooperação e conjugação de esforços entre as várias entidades públicas, há uma maior susceptibilidade de apelo à sociedade civil e de utilização de iniciativas privadas e há uma maior facilidade de intercâmbios com o estrangeiro.

Posto isto, achamos que estas vantagens não podem, nem devem, ser ignoradas pela Administração durante o seu exercício e apoiamos fortemente o uso do Direito Privado pelo Direito Público.

Bibliografia:

Paulo Otero, Os Caminhos da Privatização da Administração Pública;

Maria João Estorninho, Fuga Para o Direito Privado;

Francisco Tristão Pestana Leão Abranches de Almeida 

O dever de revogar

       Por vezes questiona-se se perante um acto inválido (na vertente da anulabilidade) a administração tem a faculdade (e por isso um poder discricionário) ou o dever (neste caso um poder vinculado) de revogar o acto.

Inicialmente o Professor Diogo Freitas do Amaral tendeu a concordar com o Professor Marcello Caetano e defender que era uma faculdade, porque era não só o que resultava dos artigos 83º (disponha “que as decisões do presidente da câmara podem por ele ser revogadas”) e 411º do CA; como era ainda o que se subentendia da possibilidade que a Administração tinha em optar por ratificar, converter ou reformar o acto, convalidando-o. Desta forma, concluíam ambos os autores que o legislador ao ter permitido o administrador optar pela revogação ou pela convalidação do acto, não podia ter vinculado a administração a anular actos inválidos, pois a ser assim o administrador nunca poderia sanar a ilegalidade.

Marcello Caetano acrescentava ainda que a Administração “pode legitimamente pretender, perante um acto ilegal praticado, salvar a decisão nele contida e mantê-lo na ordem jurídica…aguardando a sua sanação”, não constituindo para o autor, esta situação, um desvio ao princípio da legalidade, porque “ou é interposto recurso contencioso, e o acto é anulado, ou não é e o acto fica sanado”.

 Alguns autores apontam que admitir a revogação vinculada em caso de invalidade poderia por em causa situações já consolidadas e consequentemente a tutela de confiança decorrente do princípio da boa fé. Só a discricionariedade da revogação (ou da anulação graciosa) poderia salvaguardar estas situações, permitindo à administração “apreciar em cada caso concreto a conveniência e oportunidade da anulação em particular a justiça ou a equidade dos seus efeitos em relação aos terceiros de boa fé”.

            Actualmente o primeiro dos Professores defende a posição contrária: opta pelo dever de revogação em casos de garantias não contenciosas do particular (art. 52º/1 CRP), em nome do princípio da legalidade e do dever de justiça (situações como os actos ilegais apreciados em sede de reclamação, actos ilegais apreciados em sede de recurso hierárquico, e actos ilegais apreciados em sede de recurso hierárquico impróprio).

            Estende ainda este dever aos casos em que é a própria administração que se apercebe (ou quando há uma denúncia) do acto ilegal praticado, invocando o princípio da legalidade, que obriga não só à observância da lei como à reposição da legalidade em caso de ilegalidade como indica o Professor Paulo Otero. Chama a atenção (este último Professor) que “o dever de repor a legalidade…constitui também um afloramento de uma administração vinculada ao respeito pelos direitos e demais posições subjectivas dos administrados”.

            Por sua vez, Robin de Andrade entende que da legislação existente (na altura em que escreveu não havia CPA, mas mesmo este não resolve a questão), nomeadamente do artigo 83º do CA, não é possível retirar “ a rejeição de um dever de revogar, podendo” as expressões utilizadas ser “interpretadas quer no sentido de uma vinculação quer no de uma discricionariedade”.

            Atendendo à possibilidade de a Administração poder optar entre revogar ou sanar a invalidade (que seria indicador de um poder discricionário, uma vez que a ser vinculada a revogação, a Administração nunca poderia utilizar a hipótese da sanação), Robin de Andrade responde que “o carácter vinculado…não impede o órgão para tal competente de extirpar a ilegalidade do acto, ratificando-o ou sanando-o”. Continua o mesmo autor; “Impede apenas esse órgão de, mantendo-se intacta a ilegalidade e invalidade do acto viciado, a ela não atender”.

             Ao argumento da tutela da confiança, o autor afirma que não procede, uma vez que as situações jurídicas estão protegidas pelo prazo do recurso contencioso, a partir do qual deixa de a Administração poder revogar o acto (actualmente art.141ºCPA, o prazo é de um ano).

            Tomando posição, tenho de concordar com o dever por parte da administração em revogar actos ilegais por ela praticados. Concordo com todos os argumentos apontados em defesa desta posição.

O facto de Administração estar vinculada a revogar um acto ilegal não a impede de sanar a invalidade, pois ambas as opções visão o mesmo fim: repor a legalidade, constituindo por isso (como indica Diogo Freitas do Amaral) uma obrigação de faculdade alternativa. Assim, julgo que a Administração está vinculada a “extirpar” a invalidade quando dela saiba, mas terá discricionariedade quanto ao meio que utilizará para o fazer.

Com o devido respeito, também não concordo com o Professor Marcelo Caetano quando indica que o decurso do prazo sana a invalidade, podendo por isso a Administração aguardar legitimamente pelo termo deste. O autor faz uma comparação com a força do caso julgado, em que “esgotados ou dispensados pelo interessado os meios ordinários de recurso, a sentença adquire o valor de caso julgado, isto é, torna certos os factos ou direitos verificados no processo, conferindo-lhes força de verdade legal”, não podendo ser questionada após ter adquirido a força de caso julgado. Assim a força do caso decidido (adquirida após o decurso do tempo) impõe que o acto viciado passe a ser a “verdade legal”.   

Sigo a orientação do Professor Vasco Pereira da Silva, que afirma que o termo do prazo não é sinónimo de um Milagre das Rosas, que o simples correr do tempo converte “o acto viciado em acto são”. O decurso do prazo produz efeitos apenas em matéria processual, não em termos substantivos, pois não há dúvida que o acto, mesmo passado um ano, permanece contrário a alguma norma (só se a norma que o torna inválido for ela própria revogada ou substituída por outra que permita ao acto ser válido).

Para o Professor, o entendimento de Marcello Caetano está também ultrapassado, pois actualmente não só não é possível aproximar o acto administrativo a sentença proferida pelo juiz, como o artigo 38º/1 do CPTA permite que o tribunal conheça, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado.  

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, 2ª edição pág.500 a 503

Paulo Otero,  O poder de substituição em direito administrativo, volume II, pág.580 a 583

Robin de Andrade,  A Revogação de actos administrativos, pág. 256 a 268

Ana Catarina Melícia

O acto administrativo no âmbito do princípio da legalidade e como vontade

Tal como toda a actividade administrativa, o acto administrativo está subordinado ao princípio da legalidade, nas dimensões de preferência e reserva de lei, a violação do bloco de legalidade pelos actos administrativos acarreta a sua ilegalidade e, normalmente, invalidade.
O grau de liberdade da administração em face da lei varia inversamente á densidade normativa desta. Assim, os actos administrativos podem ser predominantemente vinculados ou predominantemente livres ( discricionários ou praticados ao abrigo de uma margem de livre apreciação, todavia não existem actos administrativos totalmente livres, devido ás vinculações permanentes da actividade administrativa ( que implicam sempre o carácter vinculado da competência, do fim, da vontade e do exercício da margem de livre decisão), sendo meramente académica a admissibilidade de actos administrativos totalmente vinculados. O acto administrativo é, aliás, o instrumento por excelência da margem de livre decisão administrativa, na medida em que esta deriva da conveniência ou mesmo necessidade de o teor de determinadas decisões ser definido no caso individual e concreto, em virtude das limitações naturais da função legislativa.
O acto administrativo é uma conduta voluntária da administração publica, mas a relevância da vontade não é idêntica em todos os actos administrativos, devendo distinguir-se entre a vontade na emissão do acto administrativo e a vontade na conformação dos seus pressupostos e elementos.
Como decorrência do seu carácter voluntário, a vontade na emissão releva em todo e qualquer acto administrativo, ainda que totalmente vinculado. Pelo contrário, em princípio, a vontade na conformação
dos pressupostos e elementos do acto só releva se aqueles estiverem abrangidos por uma margem de livre decisão, sendo irrelevantes a falta ou o vício da vontade relativos a aspectos ( pressupostos objectivos, objecto, conteúdo, forma, formalidades) que sejam vinculados, ou na medida em que o sejam. A falta e os vicíos da vontade, quando relevantes, geram a ilegalidade e a invalidade dos atos administrativos afetados.



Jéssica Faria
nº21989
Subturma 5

A rejeição da dicotomia contratos administrativos/contratos de direito privado da Administração: síntese do debate

Tradicionalmente, entende-se que a Administração celebra dois tipos de contratos: os contratos administrativos e os contratos de direito privado (onde, simplificando, seriam aplicados dois regimes jurídicos diferentes), que se inserem num conceito mais amplo de contrato público (ou contratos da Administração). Segundo a posição que defendemos no debate, a distinção entre contratos públicos e contratos administrativos não se justifica. Esta posição, ainda que minoritária na doutrina, é defendida por MARIA JOÃO ESTORNINHO, VASCO PEREIRA DA SILVA, ALEXANDRA LEITÃO, MARCELO REBELO DE SOUSA, entre outros.

A noção de contrato administrativo surgiu no contencioso francês, no início do séc. XX (a chamada teoria francesa dos contratos administrativos). Mais concretamente, surgiu durante um litígio que opunha um município e o seu concessionário de uma rede de iluminação pública a gás. Ora, nessa altura, descobriu-se a electricidade, pelo que o município exigiu ao concessionário que fornecesse serviços eléctricos, visto que o interesse público assim o exigia. O concessionário alegava que tal não constava do contrato e que, portanto, não estava obrigado a tal. O Conselho de Estado francês deu razão ao município, afirmando que este tinha o poder de modificar unilateralmente a relação contratual para uma melhor prossecução do interesse público. Surgiu, assim, a ideia de que nem todos os contratos celebrados pela Administração Pública são privados, visto que estes chamados poderes de conformação não estavam previstos no Direito Civil.

Assim, de acordo com a nossa posição, esta foi uma evolução histórica que se iniciou com este caso e avançou até aos nossos dias, em que, do nosso ponto de vista, se assiste à unificação do regime jurídico dos contratos da Administração (quer sejam tradicionalmente classificados de administrativos ou privados). Para começar, a doutrina sempre procurou encontrar um critério de distinção entre ambos os contratos: foram apresentados, entre outros, os critérios da taxatividade legal, o da natureza dos sujeitos, o das cláusulas de sujeição, o do direito estatutário, o do objecto do contrato, o do fim. Como salienta MARCELO REBELO DE SOUSA, “nenhum é integralmente satisfatório”. MARIA JOÃO ESTORNINHO realça a “inutilidade de um critério de distinção”, insistindo na unificação do regime aplicável aos contratos públicos. Tanto esta Autora como ALEXANDRA LEITÃO agarram-se ao critério da prossecução do interesse público, dadas as consequências que essa prossecução – inerente à participação da Administração nestes contratos – trará ao regime aplicável (ponto que explicaremos mais à frente). Hoje, no actual Código dos Contratos Públicos, o legislador adoptou um critério que também não satisfaz a doutrina, dada a sua amplitude: a teoria dos índices de administratividade (especialmente propugnada por PEDRO GONÇALVES), no artº 1/6 CCP.

Cumpre salientar que a noção de contratos públicos surgiu com a Directiva nº 2004/17/CE, que vinha afirmar que a qualificação como contrato administrativo ou contrato privado não era critério relevante relativamente a uma parte do regime aplicável; o que relevava era, sim, o facto de o contrato ter como objecto uma prestação susceptível de estar submetida a concorrência de mercado. Quando tal se verificasse, e por se tratar de dinheiros públicos, teria sempre de existir um procedimento pré-contratual (a chamada procedimentalização da formação da vontade da Administração), que consistia, por exemplo, no concurso público. Ora, quem já antes defendia esta posição, ganhou novo fôlego. Desta perspectiva, o procedimento pré-contratual (que atinge a maioria dos contratos da Administração) publicizaria o contrato (mesmo que tradicionalmente qualificado como privado), já que, entre outros aspectos, se durante o procedimento pré-contratual houvesse lugar a um vício, esse vício afectaria o resto do contrato (e seria um vício de Direito Administrativo).

O problema (re)surgiu quando o já referido Código dos Contratos Públicos (2008) apareceu. O novo Código parecia manter a diferença entre contratos administrativos e contratos privados, visto que a sua Parte II (relativamente à formação dos contratos) seria aplicável aos contratos públicos e a sua Parte III (relativamente ao regime substantivo) seria aplicável somente aos contratos administrativos (admitindo, assim, a existência de contratos da Administração que não os administrativos: os privados). Contudo, na nossa opinião, tal não invalida a inexistência prática da distinção. De facto, para além dos argumentos já avançados, ainda há um de maior peso: aquilo a que MARCELO REBELO DE SOUSA refere como “a administrativização dos contratos da Administração Pública”. De facto, o regime entre os dois tipos de contratos (administrativos e privados) é praticamente o mesmo, pois como todos estão no exercício da função administrativa (ou seja, todos prosseguem o interesse público), todos estão sujeitos a “limites” de Direito Administrativo. MARCELO REBELO DE SOUSA distingue três núcleos de contratos: os primeiros, onde se verifica um grau mais amplo de aplicação do direito administrativo; os segundos, onde se verifica um grau intermédio; e os terceiros, onde se assiste a um grau mais restrito. Nos três, para além da já referida fase pré-contratual comum, temos outros pontos de contacto. Para começar, todos estão sujeitos aos princípios fundamentais da actuação administrativa (que constam dos artsº 3-11 CPA e do artº266 CRP), assim como às demais normas constitucionais relativa à actividade administrativa. Por exemplo, o direito de audiência prévia (artº 267/5 CRP). Para além disto, relativamente ao regime material aplicável, em todos os contratos da Administração existem os poderes de conformação da relação contratual, que, entre outros aspectos, permite à Administração a modificação unilateral da prestação ou a resolução. Além disto, como salienta também MARCELO REBELO DE SOUSA, todas as normas de direito privado eventualmente aplicáveis nunca serão aplicadas exactamente como tal, visto que, na sua interpretação, devem ser teleológica e sistematicamente mediadas pelos princípios e regras de direito administrativo. Para terminar, um último argumento de peso: o ETAF, no seu artigo 4º, alíneas b), e) e f), adopta uma noção de contratos públicos diferente da constante do CCP. Nesta medida, submete à jurisdição dos tribunais administrativos – independentemente do regime aplicável – os contratos da Administração. Assim, a distinção iniciada no plano contencioso, termina com uma medida adoptada no mesmo campo.

Em conclusão, e após esta resumida análise, a dualidade de regimes não é assim tão notória, pois as principais especificidades dos tradicionalmente chamados contratos administrativos decorrem da presença da Administração Pública e são, por isso, comuns a todos os contratos. Na expressão de VASCO PEREIRA DA SILVA, estamos, portanto, na presença de uma “dualidade conceptual esquizofrénica”, que não se justifica.