Em que consiste este
fenómeno do acto lesivo que veio assolar o Direito Administrativo?
Este
trabalho tem como ponto de partida, a tese do professor Vasco Pereira da Silva,
que parece ser pioneiro em Portugal na defesa deste fenómeno.
A
partir da interpretação que se extraia da Constituição, entendia-se que para
haver recurso de decisões administrativas era necessário, que os actos
administrativos fossem definitivos e executórios; (art.º 268.º, n.º 3, versão
de 1976) e (art.º 268.º, n.º 3, versão de 1982) ambos da CRP.
O
texto originário da Constituição, estabelecia o seguinte: «É garantido aos
interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra
quaisquer actos administrativos definitivos e executórios».
O
professor Rogério Soares também criticava as noções de definitividade e
executoriedade que estava associada ao acto administrativo e que permitia que
esse fosse passível de recurso.
Para
o professor Vasco Pereira da Silva, o problema que estava associado a este
debate era a questão de ser atribuído ao acto administrativo uma noção
restritiva que tinha em consideração apenas decisão jurídico-pública de
natureza reguladora, o que excluía deste processo outras actuações
administrativas passíveis de provocar lesões.
O
que provoca grande angústia ao professor Vasco Pereira da Silva é o facto dele
entender que não são apenas os actos administrativos definitivos mas, também os
não definitivos que podem provocar lesão no interesse dos particulares, por
isso, este autor defende que tanto os actos de execução como os actos
preparatórios são verdadeiros e próprios actos administrativos e, porque o são,
devem poder ser contenciosamente
impugnados sempre que os seus efeitos sejam susceptíveis de afectar
direitos de particulares. Entende ainda, que os actos praticados por qualquer
órgão administrativo, mesmo que não se trate ainda da decisão do órgão máximo
da hierarquia (superior hierárquico), devem poder ser desde logo recorríveis,
desde que lesivo dos direitos de particulares.
Para
este autor, as decisões administrativas ainda que não possuam caracter de
definitividade e executoriedade, desde que lesivas dos direitos dos
particulares devem ser alvo de recurso. Esta posição encontra apoio na
Constituição?
A
pergunta acima tem resposta positiva desde a revisão constitucional de 1989,
que consta no art.º 268.º, n.º 4 e 5 da
Constituição que ( «é garantido aos interessados recurso contencioso com
fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos,
independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses
legalmente protegidos».) («é igualmente sempre garantido aos administrados O
acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses
legalmente protegidos»).
Houve
uma inversão na letra da lei constitucional, no sentido de ir ao encontro da
tese do acto lesivo defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva; o
legislador veio na opinião deste autor optar pela tese subjectiva, ao imprimir
na letra da lei a protecção jurídica plena e efectiva dos particulares perante
a Administração.
É
possível extrair que no n.º 5, do art.º 268.º, nenhum direito subjectivo do
particular perante Administração poderá ficar isento de tutela judicial.
Para
o autor não há ou não deveria existir, actuações administrativas excluídas do
recurso contencioso mas, há actos que não são recorríveis por não produzirem
efeitos que provoquem lesão nos particulares.
Ao
lado dessa discussão do acto lesivo, surgi outra questão da necessidade do
recurso hierárquico necessário, o autor descarta a possibilidade da existência desse
tipo de recurso por não acarretar vantagem para o particular afectado por um
acto administrativo lesivo dos seus direitos, mas obrigados a espelhar por uma
decisão de um outro órgão administrativo, que é parte interessada na questão a
decidir, em vez de poderem recorrer imediatamente para um tribunal; a
inexistência de recurso hierárquico necessário, está de acordo com o princípio
da desconcentração (267.º/2 CRP), a falta de consagração deste tipo de recurso,
não eximira o superior hierárquico de expressar a sua vontade, através da
competência que este tem para revogar o acto.
Na
óptica do professor Vasco Pereira da Silva, a norma do art.º 120.º do CP,
afasta qualquer tipo de construção restritiva de acto regulador, ao adoptar um
«conceito operativo» de acto administrativo, como decisão jurídico-pública da
Administração destinada a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e
concreta, assim, acto administrativo passou a ser qualquer actuação
administrativa que produza efeitos jurídicos.
“Não
faz sentido subtrair ao juiz admnistrativo a decisão de um litigio já existente
entre o particular e a Administração, desencadeado pelo acto do subalterno,
para atribuir ao superior hierárquico uma “última oportunidade” de o resolver
pela via administrativa.
Na
ordem jurídica portuguesa, a resolução de litígios é da competência dos tribunais
e não das autoridades administrativas e o recurso hierárquico não é uma
instância jurisdicional mas administrativa”.[1]
O
desaparecimento do recurso hierárquico necessário é a melhor forma de
prosseguir o princípio da desconcentração administrativa.
Como
referi anteriormente, a inexistência de recurso hierárquico necessário, não
exclui necessariamente o superior hierárquico de todo este processo, pois, este
tem a faculdade de revogar o acto nos termos do art.º 138.º do CPA ou
confirmá-lo. Enquanto que o particular apenas tem a possibilidade de interpor
recurso tanto da decisão do subalterno como do particular.
Com
esta ínfima dissertação, concluo que acto lesivo é aquele que é susceptível de
impugnação de recurso, é o acto administrativo eficaz, que produz efeitos
jurídicos e, que provoca lesão dos direitos dos particulares. Este acto de
decisão da administração pública, não necessita de ser definitivo nem
executório, pode ter sido uma decisão tanto praticada por um subalterno como
pelo superior hierárquico, ser uma decisão intermédia.
Recusa-se, do mesmo modo, neste trabalho a
existência de recurso hierárquico necessário por ser ao mesmo tempo uma
intromissão na actividade judicial e acarretar um protecção mais frágil dos
direitos dos particulares.
Sem comentários:
Enviar um comentário