Comecemos por definir acto administrativo
enquanto decisão de um órgão da administração regulado pelo CPA no seu art.120,
entende-se então ser um comportamento declarativo que incorpora uma manifestação de
vontade destinada à obtenção de certos efeitos jurídicos.
Após a análise do conceito de acto
administrativo surgem os seus elementos essenciais para efeitos do 133/1-CPA,
tem a ver com o acrescer desses mesmo elementos, que decorre dos tipos de actos
em causa ou da gravidade dos vícios que os afectam.
Sabemos que quando
determinadas formalidades são preteridas ao longo do procedimento isso vai se
reflectir no acto final, originando, assim, eventuais vícios, e a sua
verificação pode conduzir a invalidade que por seu turno se poderá traduzir em
nulidade, anulabilidade ou irregularidade, conforme o caso.
Não confundindo formalidades essenciais com
elementos essenciais que determinam nulidade do acto (133/1-CPA), podemos então
introduzir aqui os vícios de forma, desdobrando-os em vícios de forma por preterição
de forma legal ou por preterição de formalidades essenciais que determinam a
invalidade do respectivo acto ficando então susceptível de anulação (135-CPA).
O que está em causa é a irrelevância das formalidades essenciais
ao nível do conteúdo do acto, ou seja, mesmo que todas as formalidades tivessem
sido cumpridas o sentido e o conteúdo do ato seriam os mesmos, logo, assim, os
vícios de forma (ou de procedimento) que implicariam uma invalidade, geram
apenas uma mera irregularidade, levando a que o acto permaneça na ordem jurídica
e produzindo os seus efeitos como qualquer outro acto válido.
Mas, levanta-se outra problemática, de acordo com
a Jurisprudência portuguesa geralmente adoptada, o aproveitamento do acto só
poderá ocorrer no uso de poderes vinculados e redução a zero da
discricionaridade e quando nenhuma outra decisão se impunha ao caso concreto.
Pois
quando o acto é discricionário a solução possível não seria apenas uma, o que
obsta ao seu aproveitamento por ser impossível "prever" os efeitos
que obteria.
Concluímos assim com a posição de FREITAS DO AMARAL que defende a tese (finalista) em que há aproveitamento do acto viciado
que cumpre o seu fim ou função a preceito, ou seja, há degradação de
formalidade essencial em não essencial se a "verificação do facto ou a
realização do objectivo que mediante ela se visava atingir".
Liliana Chapeira
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